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Eine erste Resonanz hat insbesondere die Frage aufgeworfen, welche Personengruppe konkret von dem Anspruch auf Testung gem. der Coronavirus-Testverordnung des Bundes vom 14.10.2020 erfasst ist, und ob es unter Berücksichtigung von § 6 Abs. 3 Satz 3 TestV überhaupt möglich ist, diesem Testanspruch gerecht zu werden.
Wie so oft in Fällen, in denen sich der Gesetzgeber gezwungen sieht, kurzfristig zu handeln und sodann häufig Detailfragen ungeklärt bleiben bzw. noch keine gefestigte Rechtsprechung existiert, bedarf eine Regelung der juristischen Auslegung oder eines pragmatischen Lösungsansatzes.
I. Anspruchsberechtigte Personengruppen
Um die Frage beantworten zu können, wer von der Coronavirus-Testverordnung betroffen ist, muss zunächst zwischen den einzelnen Personengruppen unterschieden werden.
- Beschäftigte in Einrichtungen und Unternehmen
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TestV haben asymptomatische Personen einen Anspruch auf Testung, wenn sie in Einrichtungen oder Unternehmen […] tätig werden sollen oder tätig sind. Einrichtungen und Unternehmen i. S. d. Vorschrift sind neben voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen insbesondere ambulante Pflegedienst, die ambulante (Intensiv-)Pflege in Einrichtungen, Wohngruppen und sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen. Voraussetzung für den Testanspruch ist freilich, dass die Einrichtung oder das Unternehmen über ein Testkonzept verfügt.
Aus dieser Regelung lässt sich ableiten, dass sämtliche Mitarbeiter*innen einer Einrichtung oder eines Unternehmens einen Testanspruch haben, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine voll- oder teilstationäre Einrichtung, eine ambulant betreute Wohngruppe (selbst- und anbieterverantwortet) oder ambulante Pflege in der Häuslichkeit des Patienten (Tourengeschäft, 1:1-Versorgung) handelt. Ausnahmen können allenfalls für Mitarbeiter gelten, die keinen oder nur seltenen Kontakt zu Bewohnern/Patienten und deren Besuchern bzw. zum pflegenden Personal haben (z. B. Mitarbeiter der Verwaltung). In diesen Fällen muss sicherlich situations- und einzelfallabhängig entschieden werden.
- Bewohner und ambulant versorgte Patienten
Für diese Personengruppe gilt dasselbe. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 1. Alt. TestV besteht ein Anspruch auf Testungen für asymptomatische Personen, wenn sie in oder von Einrichtungen oder Unternehmen […] gegenwärtig behandelt, betreut, gepflegt werden oder untergebracht sind. Auch dies schließt nicht nur Bewohner stationärer Einrichtungen, sondern auch solche in Wohngruppen und in Privathaushalten ambulant gepflegte Patienten ein.
- Besucher
Hier ist nach dem Willen des Gesetzgebers zu unterscheiden, da gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 2. Alt. TestV nur solche asymptomatischen Personen einen Anspruch auf Testung haben, wenn sie in Einrichtungen oder Unternehmen […] eine dort behandelte, betreute, gepflegte oder untergebrachte Person besuchen wollen. Die Formulierung „in Einrichtungen und Unternehmen“ schließt bereits nach dem Wortlaut Privathaushalte aus. Umfasst sind also grds. nur voll- oder teilstationäre Einrichtungen oder anbieterverantwortete Wohngruppen. Dies dürfte auch zweckmäßig sein, da eine Kontrolle der Besuche in Privathaushalten durch den Pflegedienst nicht möglich ist. Zudem würde eine Ausweitung eines Testanspruchs auf Besuchern von Privathaushalte einer vom Gesetzgeber gerade nicht gewollten Massentestung gleichkommen.
Schwieriger zu beurteilen sein dürfte indes die Frage nach einer Testung von Besuchern in selbstbestimmten Wohngruppen sein. Diese sind nicht als Einrichtung – auch nicht als Einrichtung eines ambulanten Pflegedienstes – zu betrachten, sondern als Zusammenschluss mehrerer Privathaushalte mit einer gemeinsamen Organisation. Andererseits besteht die Möglichkeit, dass sich die Wohngemeinschaft i. R. d. Selbstbestimmungsrechts ein eigenes Besuchskonzept erarbeitet und die Überwachung der Einhaltung dieses Konzepts an den sie betreuenden Pflegedienst delegiert. In diesem Fall bestünde eine jedenfalls mit einer anbieterverantworteten Wohngemeinschaft vergleichbare Situation, wodurch auch Besucher einer selbstverantworteten Wohngemeinschaft einen Testanspruch erlangen könnten. Ob dies letztlich von den die Testkosten tragenden Pflegekassen anerkannt oder als der gesetzlichen Vorschriften betrachtet wird, bliebe abzuwarten. Einen Ausweg könnten jedoch auch praktische Erwägungen bieten. Hierzu sogleich.
II. Testbedarf und -beschaffung
Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TestV erfolgt die Festlegung der monatlichen Menge der PoC-Tests durch die zuständigen Gesundheitsbehörden unter Berücksichtigung der Anzahl der Personen, die in oder von der Einrichtung oder dem Unternehmen behandelt, betreut, gepflegt oder untergebracht werden. Gemeint ist insoweit die Anzahl aller Bewohner und Patienten, also auch jene, die in selbstbestimmten Wohngemeinschaften oder Privatwohnungen gepflegt werden. Pro Person können Einrichtungen 20 Tests und Unternehmen 10 Tests beschaffen und nutzen.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass die Beschaffung und Nutzung in Eigenverantwortung der Einrichtungen und Unternehmen geschieht. Die zuvor durch die Gesundheitsbehörden festgelegte bzw. genehmigte Anzahl an Tests bindet die Einrichtung oder das Unternehmen grds. nicht. Der insoweit bei den Gesundheitsbehörden zu stellenden Antrag soll in erster Linie lediglich eine Überlastung des Versorgungssystems verhindern. Wie viele Tests tatsächlich beschafft werden, dürfte sich letztlich einer Kontrolle durch das Gesundheitsamt entziehen.
Darüber hinaus bestehen verschiede Möglichkeiten, die Nutzung der Tests zu beschränken:
▪ Es besteht keine Testpflicht! Die mit der Testung verbundene Belastung ist nicht zu unterschätzen. Es ist davon auszugehen, dass nicht alle Beschäftigten, Bewohner/Patienten oder Besucher bereit sind – insbesondere bei Symptomlosigkeit – einen regelmäßigen (wöchentlichen) Test durchführen zu lassen.
▪ Nicht alle Mitarbeiter oder Besucher müssen getestet werden bzw. haben einen Testanspruch. Auch bei Bewohnern/Patienten mit wenig Außenkontakt besteht die Möglichkeit i. R. v. Einzelfallentscheidungen eine regelmäßige Testung zu beschränken.
▪ Die bei Mitarbeitern, Bewohnern/Patienten sowie deren Besuchern täglich durchzuführenden Symptomscreenings lassen es zudem zu, eindeutige Fälle auszusortieren. Da bei Vorliegen von Symptomen, die auf das Corona-Virus hindeuten, regelmäßig ein Zutritt zu den Einrichtungen und Unternehmen zu versagen und zumeist ein PCR-Test zu veranlassen ist, ist ein PoC-Test entbehrlich.
III. Kostenerstattung
Schließlich ist auch in Bezug auf die Erstattung der mit der Testung in Zusammenhang stehenden Kosten zu beachten, dass die in § 11 TestV auf höchstens 7,00 € beschränkte Vergütung von Sachkosten (z. B. Beschaffungs-, Verwaltungs- und Personalkosten, Kosten der PSA) nicht für zugelassene Pflegeeinrichtungen und -dienste gilt (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 3 TestV). Insoweit bezieht sich § 7 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 11 TestV nur auf die zuständigen Stellen des öffentlichen Gesundheitsdienstes und die von ihnen betriebenen Testzentren sowie sonstige, nicht nach § 72 SGB XI zugelassenen Versorgungsformen (z. B. ambulante Operationseinrichtungen oder Dialysezentren).
Insbesondere Pflegedienste können die ihnen entstandenen Sachkosten gem. § 7 Abs. 2 Satz 3 TestV entsprechend § 150 Abs. 2 – 5a SGB XI mit den Pflegekassen abrechnen. Dabei können die Sachkosten auch oberhalb von 7,00 € pro Test liegen und werden erstattet.
© 2020 Björn Markink Rechtsanwalt
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