Mit Ablauf des 01.12.2020 ist die Coronavirus-Testverordnung des Bundes vom 14.10.2020 außer Kraft und am 02.12.2020 in neuer Fassung vom 30.11.2020 in Kraft getreten. Zielsetzung dieser neuen TestV ist es, Einrichtungen und Unternehmen, die vulnerable Personen betreuen und pflegen noch umfangreichere Testungen mit PoC-Antigen-Tests zu ermöglichen.

I.

Die wesentlichen Änderungen können wie folgt zusammengefasst werden:

  1. Testhäufigkeit

Die Häufigkeit der Testungen ist durch die nach der TestV maximal abrechenbare monatliche Menge der PoC-Antigen-Tests begrenzt. Die monatliche Mengenobergrenze gem. § 6 Abs. 3 TestV ist für Einrichtungen auf bis zu 30 und für im ambulanten Bereich tätige Unternehmen auf 15 Tests pro behandelter, betreuter, gepflegter oder untergebrachter Person erhöht worden.

Solange das zuständige Gesundheitsamt noch keine Feststellung zum einrichtungs- oder unternehmensbezogenen Testkonzept getroffen hat, können die zur Testung notwendigen PoC-Antigen-Tests in eigener Verantwortung beschafft und genutzt werden. Die sog. 30-Tage- Regel ist entfallen.

  1. Erweiterung der Nutzungsberechtigten

Der Kreis der Nutzungsberechtigten für PoC-Antigen-Tests gem. § 4 Abs. 2 Nr. 3 TestV ist auf ambulante Hospizdienste und Leitungserbringer der spezialisierten ambulanten Palliativversorgung erweitert worden.

  1. Abrechnung der Leistungen

Nach § 7 Abs. 2 Satz 4 TestV sind nunmehr Sammelabrechnungen zulässig. Zugelassene Pflegeeinrichtungen gem. § 72 SGB XI oder anerkannte Angebote zur Unterstützung im Alltag gem. 45a Abs. 3 SGB XI rechnen nach wie vor in der in § 150 Abs. 2 bis 5a SGB XI geregelten Weise ab.

  1. Geeignetheit des zur Testung eingesetzten Personals

Einrichtungen und Dienste, die PoC-Antigen-Tests auf Grundlage der TestV durchführen gelten als Betreiber von Medizinprodukten im Sinne der Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV). Somit obliegt es der Verantwortung der jeweiligen Einrichtung oder des Unternehmens zu prüfen, welche Mitarbeiter in der Lage sind, den PoC-Antigen-Test nach einer entsprechenden Einweisung oder Schulung durchzuführen. Dies ist deshalb beachtlich, da nicht etwa den Hersteller von Medizinprodukten, sondern vielmehr den Anwender das Haftungsrisiko bei fehlerhafter Verwendung des Produkts (z. B. falsch-negative Ergebnisse) trifft.

II.

Wegen der anhaltend hohen Infektionszahlen hat Bayern als erstes Bundesland auch unter Berücksichtigung der neuen TestV des Bundes mit Wirkung zum 09.12.2020 die zehnte Bayrische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (10. BayIfSMV) erlassen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die übrigen Bundesländer alsbald mit ähnlichen Regelungen nachziehen werden.

Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 BayIfSMV darf jeder Bewohner einer Einrichtung täglich nur noch von höchstens einer Person besucht werden, die über ein schriftliche oder elektronisches negatives Testergebnis (PoC oder PCR) verfügt, welches nicht älter als 48 Stunden (PoC) oder 72 Stunden (PCR) ist. Beachtlicher ist jedoch die Vorschrift gem. § 9 Abs. 2 Nr. 2 BayIfSMV. Danach unterliegt das Personal einer Einrichtung der Beobachtung durch die zuständige Kreisverwaltungsbehörde und hat sich regelmäßig, mindestens 2 x wöchentlich einer PoCTestung zu unterziehen und auf Verlangen das Testergebnis der Einrichtungsleitung und der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde vorzulegen. Zwar sind von dieser Regelung ambulant betreute Wohngemeinschaften gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BayIfSMV explizit ausgenommen. Bei Überschreiten einer 7-Tage-Inzidenz von mehr als 300 können die zuständigen Kreisverwaltungsbehörden gem. § 26 BayIfSMV weitergehende Anordnungen treffen. Solche Anordnungen sind darüber hinaus im Einzelfall auch nach § 28 BayIfSMV möglich.

Inhalt solcher zusätzlichen Anordnungen kann auch und insbesondere der Einbezug ambulant betreuter Wohngruppen sein, so dass auch das dort eingesetzte Personal einer Testpflicht unterliegt. Ob eine Kreisverwaltungsbehörde von der weitergehenden Anordnungsbefugnis Gebrauch gemacht hat, ist freilich im Einzelfall zu prüfen. Betroffenen Einrichtungen und Unternehmen sind in Fällen von Testverweigerern unter den Mitarbeitern in erster Linie auf arbeitsrechtliche Konsequenzen zu verweisen, als da wären:

  •  umfassende Information der Mitarbeiter*innen (z. B. durch Dienstanweisung)
  • Freistellung bei Testverweigerung zum Schutz des übrigen Personals sowie insbesondere der Patienten
  • ggfls. Abmahnung der betroffenen Mitarbeiter*innen
  •  Kündigung des Arbeitsverhältnisses (i. d. R. ordentlich, ausnahmsweise fristlos z. B. schwerwiegendem Pflichtverstoß)

Weiterhin wäre zu beachten, ob und inwieweit im Zuge einer Anordnungserweiterung der Katalog des § 29 BayIfSMV angepasst wird. Ein Verstoß insbesondere gegen die Testpflicht von Mitarbeitern könnte nicht für diese eine Ordnungswidrigkeit darstellen, sondern möglicherweise auch für Arbeitgeber Konsequenzen bedeuten. Hier droht zumeist ein empfindliches Bußgeld.

© 2020  Björn Markink Rechtsanwalt

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